이혼 상담을 하는 의뢰인 중 꽤 많은 사람들이 배우자가 혼인기간 중에 작성한 각서를 보여주면서 그 효력을 묻곤 한다.

“배우자가 혼인기간 중 부정행위를 하면 전 재산을 포기하겠다고 각서를 썼는데, 제가 전 재산을 가질 수 있을까요?”라고 묻는 경우, 답은 yes or no 가 될 수 있다.

구체적으로 위 각서의 내용과 성격에 따라 법적 효력이 달라질 수 있기 때문이다.

먼저, 이혼 전 ‘모든 재산을 포기한다’는 내용으로, 재산분할을 사전에 포기하는 각서의 효력은 법적으로 인정될 수 없다. 대법원은 ‘혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다’는 기본적인 입장을 견지하고 있다.

즉, 재산분할청구권은 이혼의 성립을 전제로 하여 인정되는 권리이므로, 이혼 전에는 구체적으로 발생조차 하지 않은 재산분할청구권을 포기하는 것이 가능하지 않다고 보는 것이다.

다만, 그러면서도 대법원은 ‘부부가 장차 협의이혼하기로 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하였다면, 협의이혼을 조건으로 하여 재산분할에 관한 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 당사자가 약정대로 협의이혼을 한 경우에는 재산분할에 관한 협의의 효력이 발생한다.’고 판시한다.

다소 혼란스러울 수 있는 대법원의 입장을 정리해 본다면, 재산분할청구권의 성질상 재산분할청구권을 ‘사전에 포기’하는 것은 허용되지 않지만, 장차 협의이혼을 약정하고 이루어진 ‘재산분할에 관한 협의’는 협의이혼이 성립하였다는 전제 하에 그 효력이 인정될 수 있는 것이다.

그렇다면, 장차 협의이혼을 약정하고 이루어진 ‘재산분할에 관한 협의’의 내용이 재산분할청구권을 포기하는 내용이라면, 그 효력이 인정될 수 있을까?

이에 대해서는 최근 대법원이 그 효력을 인정할 수 있는 구체적인 요건을 설시하였는데, “장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다.”라고 판단하였다.

결과적으로, 부부가 협의이혼을 전제로 재산분할을 협의하는 과정에서 쌍방의 기여도나 재산분할의 방법 등에 관하여 ‘진지한 논의’가 있어야 하고, 재산분할청구권을 포기할 만한 ‘합리적인 이유’가 있으며, 부부 중 일방이 타방의 열악한 지위를 이용하여 불공정한 협의를 한 것이 아니라면, ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’도 유효할 수 있는 것이다.

물론 부부 간의 계약 내용이 위 기준에 부합하는지 여부는 구체적인 사안에 따라 다르게 판단되겠지만, 일반적으로 생각하는 ‘부정행위시 전 재산을 포기한다’는 각서의 효력은 위 기준에 따르면 법적 효력이 인정되지 않을 가능성이 높다.

한편, 다른 전제에서 재산분할에 대한 협의나 재산분할권을 포기하는 내용의 각서가 아니라 단지 배우자 중 일방이 타방에게 혼인기간 중 ‘아파트 명의를 이전해준다.’는 내용의 각서를 작성해준 경우, 혼인 중에 그러한 각서의 효력이 인정될 수 있는지의 문제는 재산분할과는 별개의 쟁점일 것이다.

이 경우는 부부간의 계약이라고 볼 수 있는데, 과거에는 민법이 ‘부부계약취소권’을 규정하고 있어서, 부부가 혼인 중에 체결한 계약은 언제든지 부부의 일방이 이를 취소할 수 있었지만, 2013년 7월부터 시행된 민법은 이와 같은 ‘부부계약취소권’을 규정하고 있지 않으므로, 더 이상 배우자 중 일방이 부부간의 계약이라는 이유만으로 이를 취소할 수 없게 되었다.

다만 그렇다고 하더라도, 부부간의 계약도 일반 계약과 같이 민법이 적용되기 때문에 배우자 중 일방의 강박으로 체결된 계약이거나 불공정하게 체결된 계약은 효력이 인정될 수 없으며, 계약체결의 내용이 구체적이고 타당한 경우이어야 부부 간 계약의 효력이 인정될 가능성이 높다.

이처럼 부부 간에 체결된 계약이나 각서의 효력은 이혼 여부를 불문하고 구체적인 상황에 따라 다르게 판단될 수 있는 만큼 그 계약이나 각서의 효력이 진정한 것으로 인정되길 원한다면, 미리 전문가의 도움을 받는 것이 현명하다고 보인다.

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