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(박보람 변호사)​

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부부가 재판상이혼을 하면서 간혹 자신이 아닌 상대방 배우자를 자녀들의 친권자 및 양육자로 지정해달라고 청구하는 경우가 있긴 하지만, 대부분의 부모는 설령 본인이 유책배우자라고 하더라도 자녀들의 친권자 및 양육자로 지정되기를 바라는 만큼 이혼소송에서 자녀들의 친권 및 양육권을 차지하기 위한 법적 다툼은 그 어떤 쟁점보다 치열하다.

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여기서 친권의 경우에는 이혼한 부부가 공동친권을 행사하는 경우가 종종 있지만, 양육권의 경우 법원에서 공동양육권을 인정해주는 사례가 극히 드물기 때문에 양자택일의 문제가 더욱 심각해진다. 양육자로 지정되는 부 또는 모의 경우 실제로 자녀들과 함께 생활하며 자녀들의 성장과정을 가까이서 지켜볼 수 있고, 정서적 유대감이 비양육친에 비하여 깊게 형성된다는 점을 보더라도 양육자로의 지정이 부모에게 상당히 의미 있고 중요한 문제인 것은 사실이다. 그렇지만, 양육자의 지정은 자녀의 복지와 성장에 가장 직접적인 영향을 미치는 것으로서, 무엇보다 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 적합한 방향으로 판단되어야 한다. 즉, 부모의 이혼 후 한부모 가정에서 성장하여야 하는 자녀들을 생각한다면, 부모로서의 욕심을 차리기 보다는 어떠한 선택이 자녀들의 건강한 성장과 복지에 도움이 될 것인지 진지하게 고민해볼 필요가 있다.

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재판상 이혼절차에서 부모 중 누구를 미성년인 자의 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서, 법원도 역시 미성년자인 자의 성장과 복지를 가장 중요한 표지로 삼고 있다. 그리고 그 판단은 혼인파탄의 경위, 미성년인 자의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육의사, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 미성년인 자 사이의 친밀도 등의 제반사정을 참작하여 정해진다. 다만, 실무적으로 부 또는 모 중 일방의 경제적 능력이 월등이 좋다고 하더라도, 비양육친이 양육친에게 양육비를 지급함으로써 경제적 문제가 해소될 수 있는 만큼 부 또는 모의 경제적 능력보다는 부모의 양육의사나 미성년인 자 사이의 친밀도가 더욱 중요시되고 있다. 실제로 과거에는 부 보다는 모와 자녀 사이의 친밀도가 높다고 보아 모를 양육자로 우선 지정하는 모성 우선의 원칙이 적용되기도 하였지만, 현재에는 부모 상호간에 공편한 기회를 부여하여야 한다는 원칙이 통용되고 있는 만큼 자녀와 부 또는 모의 관계를 최우선으로 고려하여 양육자를 지정하고 있는 추세이다. 그럼에도 불구하고 여전히 부가 양육자로 지정되는 경우보다 모가 양육자로 지정되는 사례가 3-4배 이상 많다는 것은 실제로 부 보다는 모와 자녀와의 친밀도가 높거나 자녀가 너무 어린 탓에 모의 손길이 더욱 필요하다는 현실이 반영된 것이다.

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이러한 현실에서 최근 대법원은 미성년인 자의 성장과 복지를 최우선으로 고려하기 위하여 양육환경 계속성의 원칙을 적용하고 있다. 이는 자녀의 현재 양육상태를 변경하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 사건본인의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다는 것이다. 그런데 실제 사례를 보면, 부부가 이혼 전 별거를 하며 서로 자녀들을 양육하겠다면서 어린 자녀를 무단으로 데리고 가 다른 지역에서 어린이집이나 유치원을 보내는 등 새로운 양육환경을 형성하는 경우, 이혼소송이 1~2년간 지속되다 보면 그 양육상황이 고착화되어, 위 원칙에 따라 비양육친이 양육권을 인정받기가 어려워질 수 있다. 이 때문에 결국 위 원칙이 무단으로 자녀를 탈취한 양육친을 보호하는 결과가 되기도 한다는 점에서 비양육친으로서는 억울한 상황으로 받아들여질 수밖에 없다.

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그러나 앞서 말하였지만, 부부가 이혼시 미성년인 자녀의 양육자를 누구로 지정할지 여부는 부 또는 모의 감정적인 부분보다 오로지 미성년인 자녀의 복리를 최우선으로 하여야 한다는 점에서 일응 납득할 수밖에 없는 부분이기도 하다. 그렇기 때문에 최근 이혼소송에서는 임시양육자의 양육환경 고착화를 막기 위하여 사전처분신청을 통해 임시양육자의 변경을 구하는 것이 더욱 필요한 절차가 되었다

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