시대의 흐름과 사회 구조 및 가족 관계의 변화에 따라 배우자 있는 자의 외도가 증가하는 추세다. 과거보다 외도의 상대방이 다양해졌고, 아내의 외도도 늘어나고 있다. 간통죄가 폐지되면서 상대 배우자 및 상간자에 대한 손해배상 소송 및 상대 배우자에 대한 이혼 소송이 함께 진행되는 경우가 많다.

가사법상 문제되는 부정행위는 형법상의 범죄행위와 달리 성관계의 유무에 따라 결정되는 것이 아니며, 명명백백하게 입증되어야만 인정받을 수 있는 것이 아니다. 

판례상으로도, 위 부정행위의 의미는 매우 넓게 인정되며 사안에 따라서는 애정 섞인 문자 메시지를 주고받은 것만으로도 부정행위가 인정될 여지도 있다. 따라서 외도를 이유로 한 소송을 제기할 때에는

합리적 범위 내에서, 배우자와 상간자 간에 부정행위가 있었는지 여부를 자유롭게 주장할 수 있다. 

때로는 외도를 한 배우자 본인이 상대 배우자에 대하여 이혼 소송을 제기하는 경우도 있다. 대법원 판례에 따르면, 상대방도 혼인관계의 파탄 이후 혼인 계속의 의사가 없음이 명백함에도 오기나 보복적 감정으로 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 특별한 사정이 있는 경우 외에는 유책배우자의 이혼청구는 허용되지 않는다. 따라서 부정행위를 한 배우자가 상대방에 대하여 이혼을 청구는 기각됨이 원칙이다.

다만 유의할 점은 외도한 배우자의 상대 배우자가 그럼에도 이혼을 원하지 않는 경우이다. 그러한 경우 해당 배우자가 외도한 배우자에 대한 유책사유를 내세우며 파탄의 책임이 있는 자라는 사실을 강하게 주장하면서도 유책배우자의 이혼 청구가 이유 없다는 입장을 고수한다면, 법원이 위 이혼에 대하여 판단을 할 수도 있다. 그러므로 위 소송에서 본인이 이혼을 원하지 않는다고 주장할 경우에는 상대방에 대한 노골적인 비난은 삼가는 것이 현명하다. 

외도한 배우자와 상간자에 대한 위자료 청구를 하는 것 외에, 배우자와의 이혼까지 청구를 한 상태라면, 그와의 재산 분할 문제는 여전히 남아있다. 재산분할은 부부관계의 청산을 위한 것이고 이혼에 이른 책임의 소재나 정신적 피해와는 무관하기 때문이다. 그러나 법원이 재산 분할 비율을 정함에 있어서도 위자료를 감액하는 대신 상대 배우자의 분할 비율을 높여주는 방법으로 외도한 배우자의 유책사유를 참작할 수는 있다. 

이 외에도 국민연금이나 공무원연금은 수급권자의 동의 없이 상대 배우자에게 지급될 수 있는데, 헌법재판소는 지난 2016년 12월 혼인관계 파탄 책임이 있는 유책배우자에게까지 국민연금을 분할할 수 있도록 한 분할연금제도에 대하여 헌법 불합치 결정을 내린 바 있고, 2018년 6월30일 이전까지 국민연금법 해당 조항을 개정하도록 하였으므로, 유책배우자에 대한 연금 분할이 불가능해질 수 있다.

이와 같이 배우자의 부정행위로 인한 소송 시에는 손해배상만 청구할 것인지, 배우자와의 이혼도 할 것인지를 우선 정해야 하며, 후자의 경우 단순히 상대 배우자 및 상간자로부터 손해배상액을 지급받음으로써 끝나는 사안이 아니므로 더욱 신중을 기해야 하며, 전문가의 조력도 필요한 것이다. 

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