병역법 제88조 제1항은 현역입영이나 소집통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 법에 정해진 기간이 지나도록 입영하지 않거나 소집에 응하지 않을 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 종교적 신앙이나 개인의 신념에 따른 병역거부는 그 동안 법에서 말하는 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단하여 병역거부자들을 병역법위반 혐의로 처벌해 왔다. 

하지만 이러한 병역법 규정이 위헌이라는 주장이 지속적으로 제기되었고 결국 헌법재판소는 해당 규정에 대해 제기된 헌법소원 및 위헌법률심판 사건에서 이 규정을 합헌으로 판단하면서도 대체복무제를 병역의 종류로 규정하지 않은 것은 헌법에 합치되지 않는다고 결정했다. 그 결과, 종교적 신앙 등에 따른 병역거부자들에 대한 대체복무제가 마련되었으며 병역법위반에 대한 법원의 판결도 크게 달라지게 되었다. 

2018년 11월 1일, 대법원 전원합의체는 현역병 입영을 거부하여 병역법위반 등의 혐의로 기소된 A씨의 상고심에서 유죄를 선고한 원심의 판결을 깨고 사건을 무죄 취지로 환송했다. 종교, 양심적 병억 거부를 유죄로 선고한 지 14년 3개월 만에 판례를 뒤집은 것이다. 이러한 판결이 나온 이후, 종교적 신념이나 개인의 양심 등을 사유로 병역을 거부한 사건에서 줄줄이 무죄가 선고되고 있다. 

심지어 올해 초에는 개인의 ‘비폭력주의’ 신념을 이유로 예비군 훈련에 불참한 남성에 대해서도 무죄 판결이 내려진 바 있다. 이 판결은 종교적 신념이 아니라 개인적 신념을 이유로 예비군훈련을 거부한 사안에 대해 최초로 확정된 무죄 판결이라는 점에서 의의가 크다. 

B씨는 현역 복무를 마친 후 예비군훈련소집 통지서를 전달받고도 훈련에 불참했으며 병력동원 훈련에도 불참했다가 예비군법 및 병역법위반 혐의로 기소되었다. 그러나 1심과 2심 재판부는 B씨가 신념을 형성하게 된 과정과 입대 및 군사훈련을 거부하게 된 과정에 대해 매우 구체적으로 진술하고 있으며 거부에 따르는 경제적 손실과 형벌의 위험을 감수할 만큼 절박하고 구체적인 양심에 따라 행동한 것이라 판단하여 무죄를 선고했다. 

대법원 역시 예비군 훈련과 병력동원 훈련 또한 집총 및 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 88조 1항 1호의 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다며 종교적 신념뿐만 아니라 윤리적, 도덕적, 철학적 신념의 경우라도 진정한 양심에 따른 예비군훈련 및 동원훈련 거부에 해당한다면 이는 정당한 사유에 해당한다고 판단했다. 

하지만 종교적 신앙이나 개인의 신념을 내세워 병역을 거부한다고 해서 무조건 무죄 판결을 받을 수 있는 것은 아니다. 개인의 신념이나 신앙을 이유로 입영을 거부하더라도 그 신념이 깊거나 진실하지 않다면 ‘정당한 사유’로 볼 수 없고, 병역법위반을 인정한다는 대법원의 판결도 만만치 않게 많은 편이다. 

실제로 대법원은 B씨에 대한 무죄 선고를 내린 바로 그날, 병역법 위반으로 기소된 C씨와 D씨에 대해 징역 1년 6개월의 실형을 선고했다. 이들이 주장하는 신념이나 양심이 정당한 사유에 해당하지 않는다고 판단했기 때문이다. 

법무법인YK 김현수 군판사출신변호사는 “재판부는 병역거부 이전의 행적이나 생각, 전과 여부는 물론 병역 거부를 하게 된 목적이나 동기, 상황, 조건 등을 꼼꼼하게 살펴 ‘정당한 사유’로 볼 수 있는 ‘진정한 양심이나 신념, 신앙’인지 아닌지 판단하기 때문에 신념이나 신앙을 앞세운다고 해서 무조건 병역법위반 혐의를 벗을 수 있는 것이 아니다. 단순히 병역의 의무를 피하기 위해 잘못된 선택을 한다면 무거운 처벌을 피할 수 없을 것”이라고 경고했다. 

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