강간죄는 폭행이나 협박을 이용해 강제로 성관계를 했을 때 성립하는 범죄다. 현재 우리 사법부는 ‘최협의설’에 입각하여 강간 당시 가해자가 가한 폭행이나 협박이 피해자의 저항이 불가능할 정도거나 현저히 곤란한 정도여야 강간죄의 성립을 인정하고 있다. 미국이나 독일 등 유럽의 일부 국가에서 피해자의 동의 여부를 강간죄의 성립요건으로 인정하는 것과 비교했을 때, 우리나라가 강간죄 성립요건을 지나치게 좁게 해석하여 피해자를 제대로 구제하지 못하고 있다는 비판이 일기도 한다. 

최근 정치인과 연예인이 연루된 성범죄가 연일 보도됨에 따라 성범죄에 대한 세간의 시선은 더욱 차가워졌으며, 정부 또한 강간죄 등 성폭력 범죄를 철저히 수사하고 적발할 것임을 천명했다. 이러한 분위기 속에서 사법부는 기존 입장을 고수하면서도 강간죄의 인정범위를 점차 넓혀가는 태도를 보이고 있다. 

마사지사로 일하던 A씨가 여성 손님에게 마사지를 한다는 핑계로 강간하여 재판에 넘겨진 사건에서, A씨 측은 상대방의 저항이 불가능할 정도의 폭행이나 협박이 없었다는 이유로 강간죄의 혐의를 부인했다. 다른 마사지사와 손님이 있었고 여성이 소리를 지르거나 싫다는 의사 표현을 분명히 했다면 상황을 벗어날 수 있었을 것이라고 주장한 것이다. 

그러나 피해자는 자신의 신체를 잡고 있는 A씨의 힘이 너무나 셌고 엎드린 상황에서 A씨의 행동에 저항했다가는 자신에게 위해를 가할지도 모른다는 두려움이 컸다고 하며, 당시 자신이 할 수 있는 범위 내에서 최대한 싫다는 의사 표시를 했다고 주장했다. 사법부는 피해자의 주장을 받아들여 “사후적으로 피해자가 성교 전 현장을 벗어날 수 있었다고 판단되거나, 피해자가 사력을 다해 저항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행이나 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정할 수 없다”며 A씨에게 실형을 선고했다.

YK법률사무소 최고다 형사전문변호사는 “강간죄에 대한 기존 판결에서는 피해자의 저항이 얼마나 격렬했는지가 강간죄의 성립을 인정하는 데 있어 많은 영향을 주었다. 이 때문에 피해자들이 수사 과정에서 자신이 저항했는지, 했다면 얼마나 강하게 했는지를 주장해야 했고 그 과정에서 또다시 수치심을 느껴야 한다는 문제점이 지적되곤 했다. 이번 판결은 법원이 피해자의 사정을 보다 깊게 헤아렸다는 점에서 의미가 크다.”고 설명한다. 

아울러 최근 성범죄 판결에서 성인지 감수성이라는 말이 부각되면서 사건의 정황이나 맥락을 심리할 때 피해자의 사정을 충분히 고려하는 움직임 또한 나타나고 있다.

다만 ‘감수성’이라는 표현으로 인해 사법부가 일방에 무게를 싣는다는 인상을 줄 수 있기 때문에 피의자의 방어권을 침해하지 않는 방향으로 균형을 잡을 필요가 있다는 지적도 나온다.

최 변호사는 “강간죄가 인정되면 최소한 3년 이상의 징역에 처해질 수 있기 때문에, 혐의에 대하여 성범죄변호사의 도움을 받아 범죄 구성요건을 면밀히 파악하는 등 방어권 행사에 노력을 기울여 억울함이 남지 않도록 해야 한다”고 덧붙였다. ​ 

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