근로기준법은 제1조에서 ‘이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다.’고 하여 그 목적이 근로자 보호에 있음을 명확히 하고 있다.

그러나 위처럼 근로자 보호를 목적으로 하는 근로기준법이 모든 사업장에 전면 적용되지는 않는다. 즉‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장’에는 근로기준법이 전면 적용되지만, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 근로기준법의 일부 규정만이 적용된다(법 제11조). ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 여부를 판단해야 하는 사유) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(법 시행령 제7조의2).

그렇다면 상시 4명 이하 사업장에 적용되지 않는 근로기준법의 주요 조항은 무엇일까?

근로기준법 시행령 제7조 <별표 1>에서는 상시 4명 이하 사업장에 적용되는 근로기준법 조항을 열거하고 있다. 여기에 포함되지 않는 주요 조항으로서, 특히 해고제한(법 제23조 제1항) 및 연장·야간·휴일근로 가산수당 지급(법 제56조)을 들 수 있다.

근로기준법 제23조 제1항은 사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)을 하지 못함을 규정하고 있다. 그러나 본 조항은 상시 4명 이하 사업장에 적용되지 아니하므로, 상시 4명 이하 사업장의 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로자에게 근로계약의 해지를 통고할 수 있다. 근로자는 사용자의 해고가 부당하다는 이유로 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 해고무효확인의 소를 제기할 수도 없다. 그러나 이 경우에도 근로계약 체결 시 해고의 사유를 열거하고 그 사유에 의해서만 근로자를 해고할 수 있도록 하는 해고제한의 특약을 하였다면, 사용자는 그 특약에 따라야 하고 이를 위반한 해고에 대하여 근로자는 법원에 해고무효확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007다1418 판결). 다만, 상시 4명 이하 사업장에는 노동위원회의 구제신청을 규정한 근로기준법 제28조가 적용되지 아니하므로, 근로자는 위와 같은 특약의 존재여부를 불문하고 노동위원회에 별도의 구제신청은 할 수 없다.

한편 앞서 언급한 것처럼, 상시 4명 이하 사업장에서는 근로기준법 제56조에 따라 연장·야간·휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하는 규정이 적용되지 않는다. 이에 근로자가 1일 소정근로시간을 초과하여 근무하거나 야간(22:00~06:00)의 근로 및 휴일에 근로를 하더라도, 사용자는 해당 시간만큼의 통상임금만을 지급하여도 무방하다.

이처럼 근로기준법은 상시 근로자 수에 따라 그 사업장에 적용되는 규정이 달라질 수 있다. 따라서 4명 이하의 소규모 사업장에서 근로계약상 분쟁이 발생했을 경우, 분쟁대응의 첫걸음으로서 근로기준법의 적용조항에 따른 근로자의 권리나 사용자의 의무가 있는지 여부를 살피는 것이 필요하다.​ 

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