A 씨는 강제추행 혐의로 고소를 당해 형사 입건되었다. 클럽에서 함께 춤을 추던 상대방의 허리와 엉덩이 등을 만졌다는 내용이었다. A씨는 경찰과 검찰 조사를 받으며, 신체 접촉이 있었던 것은 맞지만 상대방의 명시적 혹은 암묵적 동의가 있었기 때문에 결코 강제추행을 한 것은 아니라고 주장했다. 하지만 담당 검사는 피의자의 주장을 받아들여 주지 않았고, 다만 사안이 가볍다는 점을 고려하여 A 씨에게 기소유예 처분을 했다.

기소유예 처분이란 범죄혐의가 충분한데도 피의자의 나이·성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등을 참작하여 소추할 필요가 없다고 검사가 판단하는 경우 공소를 제기하지 않고 미루는 것을 말한다(형사소송법 제247조 제1항).

즉, 다시 말해 기소유예란 ‘죄를 지은 것을 인정하지만 봐 주는’ 비교적 관대한 처분이다. 하지만 어쨌든 기소유예 처분은 죄가 인정된다는 것이다. 선처라고는 하나 무혐의 처분에 비교할 만큼의 관대함은 아니다.

따라서 A 씨와 같이 무혐의를 받아 억울함을 풀고 싶었던 사람에게는 기소유예 처분이 달갑지 않을 수 있다. 그렇다면 검사의 기소유예 처분에 대해 피의자가 불복할 수 있는 수단은 어떤 것이 있을까?

결론부터 말하면 헌법소원을 제기하는 것 외에는 방법이 없다. 우리 법은 고소인·고발인이 자신이 고소·고발한 사건에 대해 검사가 기소유예 등 불기소 처분을 할 경우, 검찰 항고나 재항고(검찰청법 제10조), 재정신청(형사소송법 제260조) 등을 통해 불복할 수 있도록 규정해두고 있다. 이와 달리 피의자는 위 불복수단을 활용할 수 없다.

그래서 실무에서는 공권력의 행사인 기소유예 처분이 피의자의 행복추구권 등 기본권을 침해하고 법률상의 구제절차도 없다는 점을 근거로 헌법소원을 제기하게 된다. 엄밀히 따져보면 피의자도 기소유예 처분에 대해 다툴 방법이 있기는 한 것이다. 그러나 이와 같은 현행 시스템은 여러 문제점이 많다.

먼저, 헌법소원은 어디까지나 검사의 기소유예 처분에 대한 간접적이고 우회적인 불복 방법일 뿐, 검찰 항고나 재정신청처럼 직접적인 구제수단이 아니다. 헌법소원은 검찰 항고나 재정신청보다 훨씬 까다로운 적법성 요건이 필요하므로, 애초에 심리를 받기 위해 헌법재판소의 문턱을 넘기조차 쉽지 않다.

설령 헌법재판소의 심리를 받게 되어 기소유예 처분 취소 결정을 받는다고 하여도, 또한 상대적으로 다른 헌법소원에 비교해 인용 가능성이 크다는 점을 고려하여도, 이것이 제일 나은 방법이었다고 볼 수도 없다. 일단 결정을 받기까지 몹시 오랜 시간이 소요되기 때문이다. 우리나라 헌법재판소의 통계에 따르면, 2017년 한 해 헌법재판소에 접수된 사건 수는 2,626건에 달한다. 2018년에도 9월까지 접수된 사건만 1,908건인데, 헌법재판관은 고작 9명이다.

무엇보다도 헌법소원에는 변호사강제주의가 적용된다(헌법재판소법 제25조 제3항). 따라서 검사의 기소유예 처분에 불복하려는 피의자가 헌법소원을 제기하기 위해서는 무조건 변호사를 대리인으로 선임해야 한다. 피의자는 그만큼 오랜 시간과 비용을 들여야 한다.

이처럼 검사의 기소유예 처분에 대한 피의자의 직접적 불복수단이 없으므로, 피의자는 무죄를 입증 받아 누명을 벗을 행복추구권을 침해받게 된다. 또한, 고소인이나 고발인보다 합리적 이유 없이 차별을 받는 것이어서 평등권도 침해받는다.

이러한 문제점들을 해결하기 위해, 검사의 기소유예 처분에 대한 피의자의 불복수단을 마련해야 한다. 형사소송법이나 검찰청에 입법 보완을 하여도 되고, 검찰 항고나 재정신청을 할 수 있는 자에 피의자를 포함 시켜도 될 것이다.

물론 현재 우리나라 일선 판사와 검사들의 지나치게 많은 업무량과 사건 수를 생각하면, 이와 같은 제도의 도입이 수사기관과 법원에 큰 부담을 줄 위험도 있다. 하지만 근본적으로 기소유예의 처분은 피의자에게 ‘선처’를 베풀어주는 처분이므로 따라서 이를 다투는 사건의 수가 현실적으로 많지는 않으리라 본다. 게다가 설령 수사기관이나 법원의 업무 과중이 문제가 된다 하더라도, 이는 현재 우리나라의 검사와 판사 인력의 부족 때문이므로 관련 인력 증원을 통해 해결할 일이지 국민에게 필요한 제도 도입을 막을 이유는 되지 못한다.

앞서 말했듯 기소유예는 주로 피의자에게 유리한 경우가 많다. 그러나 기소유예 처분 역시 개인에게는 범죄를 저질렀다는 낙인이다. 또한, 기소유예만으로도 자격정지나 업무 정지 등의 행정처분을 받을 가능성도 있고, 공무원의 임용 등에서 불이익 처분을 받을 수 있다. 억울한 피의자들의 방어권과 기본권 보장을 위해 속히 제도적 공백이 보완되기를 희망한다.