혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 자녀의 출생만으로 당연히 법률상의 친자관계가 발생한다. 이처럼 혼외 자녀와 생모 사이에는 어떠한 법적 절차도 거침이 없이 친자관계가 확정되는바, 혼인관계 중 출생한 자녀가 처분한 생모의 상속재산에 대하여도 혼외 자녀가 공동상속인으로서의 권리를 행사할 수 있는지 문제된다.

민법 제860조 본문에서는 “인지는 그 자의 출생 시에 소급하여 효력이 생긴다.”라고 하면서, 단서에서 “그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”라고 하여 인지의 소급효를 제한하고 있다. 한편, 민법 제1014조는 “상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.”라고 규정하고 있다. 인지나 재판을 통해 친생자관계가 확정되어 공동상속인이 된 자는 상속재산 분할 청구에 일정한 제한이 있는 것이다. 

그런데 대법원은 혼인 외의 출생자와 생모 사이와 같이 인지를 요하지 아니하는 모자관계에서는 위 조항이 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2018. 6. 19. 선고 2018다1049 판결). 대법원은 위 관계에서는 인지의 소급효 제한에 관한 민법 제860조 단서가 적용 또는 유추적용되지 아니하며, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 가액지급청구권을 규정한 민법 제1014조를 근거로 자가 모의 다른 공동상속인이 한 상속재산에 대한 분할 또는 처분의 효력을 부인하지 못한다고는 볼 수 없다고 보았다. 더하여 이는 비록 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 또는 처분한 이후에 모자관계가 친생자관계존재확인판결의 확정 등으로 비로소 명백히 밝혀졌다 하더라도 마찬가지라고 본다.

즉, 위와 같은 대법원의 판례는 혼외 자녀와 생모 사이의 모자관계가 인지나 출생신고를 필요로 하지도 않는 특수 관계임을 고려한 것으로 보인다. 결국 생모가 사망하여 혼외 자녀가 상속인이 되는 경우, 그 혼외 자녀는 다른 공동상속인뿐만 아니라 제3자인 상속재산의 처분 상대방에게도 자신의 상속지분에 관한 권리를 행사할 수 있는 것이다. 이는 친생자관계존재확인판결 확정 등을 통하여 비로소 모자관계가 명백히 밝혀진 경우에도 동일하다.

이에 YK법률사무소 이윤형 변호사는 “혼외 자녀가 생모의 상속인이 되는 경우에는 곧바로 다른 공동상속인뿐만 아니라, 처분상대방인 제3자에게도 상속지분에 관한 권리를 행사할 수 있다. 공동상속인이 제3자에게 상속재산을 처분한 이후에 판결 등을 통하여 모자관계가 명백히 밝혀졌더라도, 민법 860조 단서 및 1014조를 근거로 위 혼외 자녀의 상속지분에 관한 권리행사를 제한할 수 없다. 따라서 생모의 상속인인 혼외자녀의 경우, 사건 초기부터 전문가의 조력을 통해 자신의 상속지분에 대한 권리를 적극적으로 행사하는 것이 필요하다”고 조언했다.​ 

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